北京青少年法律援助与研究中心 佟丽华 张文娟
作为中国第一家也是目前为止惟一一家以民办非企业注册的专门从事于未成年人法律援助与研究工作的非政府组织，同时作为全国律协未成年人保护专业委员会的秘书处，北京青少年法律援助与研究中心每天接触大量来自全国的有关未成年人权益被侵害的案件，其中，非常重要的一类案件是儿童遭受暴力侵害的案件。就我们掌握的信息看，儿童遭受暴力侵害的案件主要有这样几类：来自家庭成员的虐待案件、来自学校老师的体罚或变相体罚案件和对儿童进行的性侵害案件。
一、中国儿童遭受暴力的特点和法律保护中存在的问题
（一）遭受家庭暴力的特点和法律保护中存在的问题
就我们这几年办理的一些案件或关注的一些媒体报道的案件看，目前，中国儿童遭受家庭暴力的案例还很多，儿童的身体和精神健康因此受到极大威胁；在某些严重的案件中，有的儿童甚至被伤害致死或被杀害，连生命权都得不到保障。
1、从媒体报道和我们办理的一些案例看，中国儿童遭受家庭暴力侵害主要表现出以下特点：
（1）继父母、养父母和监护人有严重暴力倾向或劣迹的家庭中容易发生虐待儿童的案件。如贵州七岁小垒多次被继母虐待，甚至发展到用老虎钳夹其生殖器的令人发指的程度[2]；北京大兴区六岁的姣姣被养父母打得“除了鼻子旁边没伤，身上其他各处几乎都有伤”的案件[3]；九岁的温州小丹身上被父母多处拧伤、烫伤和烧伤的案件[4]；以及河北邢台小婷被有暴力倾向的父亲多次殴打的案件[5]。
（2）从被虐待或被伤害的儿童的年龄段看，主要集中在三岁到十岁间，即大多数被虐待的儿童是无民事行为能力，在体力方面与监护人力量悬殊。
（3）从虐待持续的时间看，因为中国缺乏强制举报制度，再加上传统观念的影响，虐待行为通常持续时间很长。
（4）从案件的发现渠道来看，多半是邻居实在看不下去了才报案，然后，由警察解救；有些时候也会由其他亲属报案。
（5）从案件解决的结果看，多数案件中，因为法律规定的欠缺和政府执法部门的缺位，受到虐待的儿童的权益没能得到很好的保护。如小丹的案子，她的母亲做了一个口头保证后，小丹就不得不带着恐惧重新回到了父母的身边。
2、现有未成年人家庭保护法律制度存在的不足
基于父母子女利益一致性的假设和中国的家长制传统，父母子女关系成了立法最放心的领域，立法默认家长对子女拥有着非常广泛的照顾、控制和约束权，并没能设计出一整套从如何发现到如何处理的保护儿童免受父母和其他监护人侵害的制度。
（1）对于父母或其他监护人侵害未成年人的行为，我们缺乏一个迅速发现的信息渠道。[6]比如说，谁有举报义务，不举报会承担那些后果；如何举报；举报给谁，接受举报的人应该在多长时间内作出反馈等，对这些问题，我们没有可具体实施的规定或措施。
（2）对于生命和健康受到严重威胁的未成年人，缺乏制度性紧急救助程序和临时安置机构。[7]对于哪些部门有权力也应当立刻采取哪些措施来对该儿童进行救助，立法没有规定。对于被临时带走的儿童，立法也没有规定明确的安置场所。实践中，被侵害的儿童一般是住在派出所，像小丹的案子；也有的住在养老院，如娇娇的案子，但这些场所都不是合适的救助场所。
（3）从严格意义上讲，我国《未成年人保护法》并没有明确禁止家庭内体罚，同时对施虐监护人应承担的民事和行政责任规定尚不明确。我国法律将对未成年人身心造成严重影响的虐待行为规定为犯罪，对于尚不构成犯罪的不履行监护职责的行为或严重侵害儿童合法权益的其他行为，没有明确规定监护人所应承担的民事和行政责任。例如，《未成年人保护法》也提到了剥夺监护人资格的责任，但是，并没有明确规定相应的程序和解决被剥夺家庭环境的儿童的后续安置问题。所以，司法实践中，该责任很少被适用。
（4）现有的民事和刑事诉讼制度设计，不利于被虐待的未成年人获得司法救济。整个法定代理人制度的设计是基于父母子女利益一致的假设，所以，父母侵犯孩子利益产生诉讼时，就没有人在法庭上代表孩子的利益，甚至孩子都不能申请法律援助。在刑事制度设计上，在我国，虐待案件是自诉案件，儿童很难有能力去起诉他们的父母，结果使很多案件进入不了诉讼程序。[8]
（二）遭受教师体罚或变相体罚的特点和法律保护中存在的问题
虽然中国《未成年人保护法》第十五条明确规定“学校、幼儿园的教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为”，但是教师对学生的体罚或变相体罚并没有因此消失。
1、从媒体报道和我们办理的一些案例看，教师对学生的体罚或变相体罚表现出以下特点：
（1）很多老师或学校负责人并没有意识到体罚是一种违法行为，而且在发生了纠纷后，不肯承认错误。如辽宁小鹏被老师打成耳膜穿孔的案件，当记者采访校长时，这位校长就说：“老师不打怎么教育学生呢。”
（2）体罚多发生在中小学，而且在乡镇或县城一级的学校更为普遍。中小学的学生与老师在体力方面存在很大悬殊，这是老师动不动就体罚学生的一个现实原因。乡镇一级的学校，师资配备本来就不高，在未成年人权利保护意识方面，老师、家长和未成年人都相对薄弱。
（3）体罚、变相体罚或侮辱的方式各种各样。有老师直接对学生施以暴力的，如打耳光、鞭子抽、打板子、用绳子捆等，像陕西八岁小韩被老师掴耳光的案子[9]，辽宁正读幼儿园的小亮因不听话被老师用绳子捆起来。也有的是老师让学生相互惩罚，如广东的一个老师让上音乐课交头接耳的学生三个人一小组，相互打耳光，而且要求重重的打。除了体罚外，对学生造成伤害的还有变相体罚和语言暴力，罚站是最常见的变相体罚方式，另外还有罚跑步、让学生嚼烟头、含粉笔等方式。有的老师虽然没打学生，但是对学生使用侮辱性的语言，如“蠢猪”、“大了也是个老处女”等，也是一种语言暴力，可能对学生造成很严重的伤害。
（4）体罚导致的后果是非常严重的。打耳光是非常普遍的一种体罚方式，因为打耳光导致儿童耳膜穿孔也很多。另外，体罚或变相体罚是当着很多同学的面进行的，而且有些带有很强的侮辱性，很多学生因此产生了精神疾病，如学校恐怖症、应急性障碍、情绪障碍等。
（5）在纠纷处理上，很多学校态度强硬，结果扩大了损失范围。体罚或变相体罚后，如果学校在处理问题上态度积极，主动赔礼道歉，案件往往能大事化小。但是，发生体罚或变相体罚后，很多学校往往态度强硬，甚至采取措施强迫其他学生作伪证和孤立被体罚的未成年人，这也会导致被体罚的未成年人产生精神疾病。上面提到的辽宁小鹏的案子就非常典型。本来老师将小鹏打成耳膜穿孔后，当面赔礼道歉，学校积极赔偿医药费，小鹏就会原谅老师。但学校的做法恰恰相反，结果让一个全国奥林匹克数学竞赛获奖者最终患上了应急性障碍，从此离开了学校，学校的赔偿也从原来的1000多元变为30多万元。
2、现有儿童学校保护制度存在的问题
值得肯定的是，在1992年1月1日生效的《未成年人保护法》中已明确禁止学校内体罚或变相体罚。但是，如果没有相关的配套法律制度，单这一条规定是无法得以有效实施的。
（1）教育行政部门对教师的选聘和任用把关不严，尤其是在农村地区，还有大量的代课老师存在。对于已取得教师资格的老师，也不能定期严格考核，不称职的老师不能被及时被调离或解聘。
（2）教育行政部门没有明确要求把法制课作为教师进行在职培训或再教育的必修课。正如我们所看到的，很多老师正是由于缺乏法律认识，才导致了体罚的发生。所以，法制培训和法制宣传对于预防和减少体罚是非常必要的。另外，在全国性的立法中也没有明确将法制课作为学生的必修课进行要求，而这不利于提高学生的自我保护意识。
（3）教育行政部门对学校、幼儿园的监督管理还有待于强化，尤其是没有将学生投诉制度明确化。很多案件中，如果教育行政部门能够接受投诉并及时开展调查，很多案件能在最短时间内以最小的成本获得解决。但是，因为没有这样的一个渠道，以至于很多小案件，最后却演化成悲剧性结果。
（4）虽然对结果有禁止性规定，但是对于违反规定的该怎么办，现有《未成年人保护法》只规定“由所在单位或上级机关应给予相应处分”，对于如何处分、不处分怎么办，法律没有规定。
（5）现有立法对于强迫其他学生作伪证或孤立被体罚学生的行为及其承担的责任没有单独做出明确规定。
（三）遭受性暴力的特点和法律保护中存在的问题
2005年9月份，中华全国律协未成年人保护专业委员会秘书处对2005年1月份至8月份媒体报道的138个儿童遭受性侵害的案件进行分析，并结合近几年各地委员办理的相关案件，发现了中国儿童遭受性侵害的基本特点以及现有法律规定的不足。
1、中国儿童遭受性侵害的基本特点
（1）儿童熟识的人要比儿童不熟识的人对儿童实施性侵害的比例要高。在我们分析的138个媒体报道的案件中，有96件是熟人作案。[10]这些熟人中，其中三类人最容易对儿童实施性侵害：邻居或同村的人；教师或校长；儿童的生父、养父、继父或者其他近亲属。
（2）从侵害的时间范围来看，陌生人实施的性侵害行为一般都只有一次；而亲属、熟人和老师性侵害的持续时间都比较长，从一次作案即被发现到持续达10年的都有，尤其是亲属、老师对儿童性侵害的时间比之其他的侵害时间都要长，平均在3年左右[11]。
（3）从受害的人数来看，陌生人作案的，受害人往往很少，大部分是只有一名受害人；但在熟人进行性侵害的案件中，被害人往往很多，尤其是老师对学生实施的性侵害，被害人人数都比较多，平均被害人的人数在十人左右。
（4）从被害人的年龄看，从3岁到17岁不等，最为集中的年龄段是12-16岁之间[12]。在分析的138个案例范本中所有被害人的平均年龄是12岁。这与北京青少年法律援助与研究中心接听的儿童性侵害咨询中的年龄分布统计基本吻合。
（5）有的被强奸的少女生下了孩子。在这138件案件中，怀孕并生下孩子的有4件，其中有1个孩子夭折；其他3件生下的孩子都面临着不知由谁抚养的问题。[13]北京青少年法律援助与研究中心曾经关注这样的案件，即一个十四岁少女被母亲的男朋友强奸后生下一女婴的案件，关注的主要问题就是这位少女所生女婴的监护问题。
（6）对儿童的性侵害中，被害人不限于女童，男童也占有一个很大的比例，如被鸡奸、被猥亵和被强迫卖淫等。我们以中心或全国律协未保委的名义介入了一些这样案件的解决。
2、现有法律规定对遭受性侵害儿童保护的不足
（1）不能及时立案
按照目前的法律规定，公安机关在接到报案以后并不就立即立案，而是在立案之前审查被举报的犯罪行为是否有基本证据证明。有基本证据的，公安机关才立案。但是对于遭受性侵害的儿童而言，有些孩子因为年龄太小，遇到性侵害这种事情，都不知道这是犯罪，他们更不知道如何保存证据。尤其在熟人作案中，事后的证据收集很难。在这类案件中，如果警察不立即立案，主动收集证据，就会使很多遭受性侵害的儿童得不到司法救济。
（2）局限于惩罚被告人，对被害人的救济不足
目前，对于儿童遭受性侵害的案件，尤其是媒体曝光后，出于各种压力，犯罪分子往往很快被处以重罚，但是，对于被害人的保护却很少被关注。从立法上看，刑事案件中的民事赔偿范围局限于直接物质损失，这对性侵害案件中的被害人保护是十分不利的，因为这类案件的直接物质损失很少或没有，但是，这种经历给被害儿童所造成的精神上的伤害却是非常大的，甚至有的因此得了精神疾病。
（3）对已满十四周岁的遭受性侵害的男童，立法没有赋予救济途径
我国现有《刑法》规定的儿童为被害人的性侵害案件主要包括两个罪名：强奸罪、猥亵妇女儿童罪，这两个罪名保护的对象是妇女或不满十四周岁的儿童，已满十四周岁的男童没有包括在内。这就使得被猥亵或鸡奸的男性未成年人得不到刑法的保护。
（4）全国性立法对于遭受性侵害的女童生育的孩子的监护问题缺乏关注
女童被强奸后，因为她们对性知识和生育知识不了解，结果有些生了孩子。他们本身就是儿童，自己还需要照顾，更不可能有能力照顾所生的孩子。对于被害人的父母，他们有的照顾一个孩子已经很困难，通常也不愿意接受自己女儿被强奸生下来的孩子，而且根据法律规定她们是第二顺序的监护人，没有强制性的监护义务；而孩子的父亲往往服刑，不能照顾孩子。对这类孩子，只能由国家监护更合适。但是因为现有立法对国家监护制度[14]规定的不合理，这导致因此出生的一些婴儿不能被送到福利院，不能得到国家监护。
二、对策研究
作为专业律师，每天面对这么多儿童遭受暴力的案例，我们不得不反思和检讨现有儿童立法、执法和司法中存在的很多问题。在对策研究这部分，笔者将儿童保护状况所导致的原因分为两类：一类是有法不依，或者没有将模糊的法律作有利于未成年人保护的解释和执行；另一类是无法可依或现有法律本身制定的有问题，不能真正保护未成年人的合法权益，并针对这两种情形分别给出相应的建议。
（一）如何在现有法律框架内使未成年人的权益得以最好的保护
1、在预防家庭中的儿童虐待案件方面，居委会（村委会）、未委会、妇联和派出所可以联合构建一个基层家庭虐待防护网，通过以下措施预防和及时发现严重的虐待儿童案件：
（1）以小区或村为单位，由居委会或村委会在周末时间组织家长进行法制培训，为保证授课质量和节省经费，可邀请专业的志愿律师授课，全国律协未成年人保护专业委员会已经组建了一个由2100多名律师组成的“中国律师未成年人保护志愿协作网”，在大多数县级以上的城市已基本能保证有律师志愿参与这样的培训。
（2）未委会或妇联应该尽力拿出一小部分资金给居委会或村委会，以奖励邻居举报那些严重的虐待未成年人的案件。
（3）派出所接到举报后，应该开展调查，居委会对此积极配合。对于人身受到严重侵害需要紧急送医院救治，或仍面临着人身危险需要被迅速带离家庭的，居委会应配合派出所将该儿童送往医院或带离家庭。
（4）对于需要紧急救治的，派出所或未委会可要求父母立即支付医药费；如果父母当时的确拿不出医药费的，要打欠条，由未委会或派出所先垫付，随后向父母索要。父母拒不给付的，可向法院申请强制执行。对需要带离家庭的儿童，派出所可以要求父母支付一部分费用，由派出所或居委会为他们寻找临时的安全处所。
（5）妇联或未委会可以支持儿童起诉其父母或其他监护人的严重虐待行为，对于的确不适合做监护人的父母，法院可以判决剥夺监护人资格，该由其他亲属担任监护人，由父母或其他监护人每月支付一定的抚养费，不支付的，法院可通过划拨工资等方式强制执行。
2、对于教师体罚儿童的案件，《未成年人保护法》已作出了明确的禁止性规定，教育行政部门和学校应该从以下几方面来实现未成年人最大利益的保护：
（1）教育行政部门应该将学校校长、幼儿园院长和老师的法制培训形成制度，每年定期组织培训；而且还要明确要求，在教师进修课程中，法制课是必修课。
（2）教育行政部门要建立教师的定期考评制度，对于体罚手段恶劣且对学生造成重大伤害的老师，要及时转岗或解聘、辞退；对于虽没有造成严重后果但多次体罚学生的老师，也建议其转岗或解聘、辞退。
（3）教育行政部门应该设立学生或家长的举报电话，及时了解发生在学校内的教师体罚学生的案件，并监督学校对体罚案件的处理过程和处理结果。
（4）对于已发生的教师体罚学生的案件，学校校长应该及时开展调查。对于查证属实的，要责令老师向学生立即道歉，造成损害的，要积极赔偿。
（5）在发生教师体罚学生案件后，学校偏袒老师，不及时处理，打击报复被体罚的学生或强迫学生作伪证的，教育行政部门应该给予学校负责人相应的行政处分。
3、对于儿童遭受性侵害的案件，我们可以从以下几个方面来预防和处理：
（1）家庭或学校要对儿童开展性教育和性被害预防教育，一方面，可以减少儿童因被哄骗而遭受性侵害的可能性；另一方面，也可以提高儿童被强奸后的证据留存意识和生育预防意识。
（2）对于发生在学校里的教师强奸学生的案件，教育行政部门应该安排被害学生转学，为他们创造一个新的环境，防止二次伤害。
（3）公安部门在对性侵害案件进行调查取证时，要尽量一次成型，不要多次公然到被害学生所在的学校传唤，避免对学生造成二次伤害。
（4）在对男童进行性教育时，要告诉他们现有法律对十四周岁以上的是没有保护的，特别提醒他们要注意这方面的自我保护。
（5）对于女童因遭强奸而生育的孩子，如果被强奸的未成年人没有能力抚养，他们的父母也不愿意抚养的，未委会应主动出面协调，让公安机关将孩子送到国家福利院，由民政部门担任监护人。
（二）立法改革建议
1、对于预防或处理家庭内儿童虐待案件的法律，笔者提出如下立法改革建议：
（1）规定儿童医生、老师和邻居的强制举报制度和各级未委会设立举报电话以及立即开展调查的制度。
（2）从法律上明确规定被虐待儿童的紧急救助程序和各级政府要设立儿童避难场所。
（3）改变原来的法定代理人制度，设立儿童诉讼监护人制度，并从国家层面改变现有的法律援助申请制度，允许儿童自己或其他组织帮助儿童申请法律援助。
（4）明确规定监护人监督制度和监护人培训制度。对于严重侵害儿童合法权益的，法律应明确设立监护人资格中止制度和撤销制度，并明确监护资格撤销后，被撤销资格的父母要承担的责任和新监护人的担任资格和指定程序。
（5）明确将儿童虐待刑事案件改为公诉案件。
2、对于预防和处理教师体罚学生案件的法律，笔者提出如下立法改革建议：
（1）法律应明确规定，在发生学生伤害案件时，尤其是教师体罚学生造成伤害的案件时，学校向教育行政部门及时汇报的制度。
（2）立法明确规定将法制培训列入学生和教师培训的必修课。
3、对于预防和处理性侵害的法律，笔者提出如下立法改革建议：
（1）对于未成年人遭受性侵害的案件，《刑事诉讼法》在修改时，应该有所突破，要求公安机关接到举报后，先立案收集证据，而不是等着当事人提供证据后再立案。
（2）应该把已满十四周岁不满十八周岁的男性儿童的性权利纳入法律的保护范围，尤其是在他们遭受强奸、猥亵或被逼迫卖淫时，应受到刑法的保护。
（3）对于未成年人遭受严重性侵害的案件，法律规定的附带民事诉讼的赔偿范围应该扩大，因为他们所遭受的精神创伤是需要心理矫治的，而这需要金钱的支持。
对儿童的暴力传递的是一种“以强凌弱”的社会秩序规则，这对于国家民主和法治的建设具有潜在而长久的破坏作用。如何让儿童相信法律？如何让儿童习惯以法律而不是以暴力来解决问题？首先是预防对儿童暴力的发生，其次是在他们遭受到暴力侵害后，帮助他们获得法律的救济，而这两项的实现都需要成年人，尤其是专业人员表现出我们的责任感和爱心。
也许有人会批评我们把儿童当作一个被保护的受体的认识，实际上，我们当然希望儿童是一个社会的主动参与者，能够有能力保护自己的健康和幸福，但是，儿童的生理和心理发展状况决定了他们的健康成长和未来幸福还是更多的依赖于这个成人社会的保护。如果他们社会中那些熟悉亲近的人，不伤害他们，他们的安全和健康系数就会提高很多；如果相应的立法者、执法者和司法者能够更多的积极履行职责，他们被保护的状况又能改善很多。
京公网安备110102000421号