■Ｅｔｖ湖南经视《ＭＢＡ大讲堂》
    ■徐纯先
    关于民事责任的本质有不同的认识，如有人认为责任盖处于违反义务而受制裁之地位。郑玉波先生认为民事责任“乃某人对于他人之权利或利益，不法地加以侵害，而应受民事上之制裁是也。”众说虽有差异，但其核心是一致的，即民事责任是法律对某种行为的否定性评价。这种否定性评价不应当是简单定性，而必须定性与定量结合，因此，民事责任应
    当与侵害行为建立正比例关系，按照边沁的观点，就是“惩罚必须大到足以超过侵害人从侵害行为中获得的收益，侵害越大，惩罚越重”。完善的民事责任方式是实现惩罚与侵害行为成正比的制度保障，但我国《水污染防治法》中民事责任方式不完善，造成了守法成本高、违法成本低的问题。因此，本文力图结合中国国情，从法理、公理角度，探讨适合中国国情的民事责任方式。
    一、国外环境污染（包括水污染）侵权民事责任方式
    考察各国水污染侵权民事责任方式，污染环境致人损害作为一种特殊的侵权行为，其侵权责任方式有其独特的一面。英美环境污染的侵权行为法主要是依“妨害行为”发展而来的，因而侵权民事责任方式最初是排除侵害，后发展到损害赔偿是与排除妨害相并列，从二种责任方式分别适用发展到合并适用。德国环境侵权法从Ｉｍｍｉｓｓｉｏｎ（干扰侵害）一词而来，对于因干扰侵害的民事责任方式主要是赔偿损失，并辅之以排除侵害。日本环境侵权法在民事责任方式上是损害赔偿与排除侵害并重。
    在适用排除侵害时，各国体现了不同的特色。日本法院常常对原告的排除侵害的请求进行利益权衡，即根据对预想的损害与事业活动等的停止所产生的负面的社会影响进行权衡、比较。法院对排除侵害的责任方式课以比损害赔偿责任方式更严格的适用条件，具体说，对于明显地会引起人的生命和健康的损害的加害行为，排除侵害的请求易得到认可；相反，由于噪声、日照妨害等造成的精神上的痛苦和生活上的不便等场合下，就要对事业活动的有用性、场所状况、先住关系等各种要素进行综合考察，然后才能作出是否排除侵害的决定。一般来说，那些公共性较高的事业活动，其排除侵害的请求不易得到认可，而其损害赔偿的请求则易得到承认。德国现行干扰侵害，仍对受害人寄以相当的容忍义务，以权衡补偿权为“代替排除侵害的损害赔偿”。美国在适用排除侵害时，有比较成熟的可操作的制度。美国法认为被告的行为应该是不合理的，才能适用排除侵害。当然被告可以以原告自己迁入公害或原告也有过失抗辩。而《侵权法重述》则没有采用利益平衡的方法，而认为只要伤害超过了原告应当承受的程度，被告的行为即不合理，不管被告的行为对社会多有价值，被告即应当赔偿原告损害，当受害人太多时，被告因为赔偿要破产，法院就适用排除侵害。
    各国损害赔偿的适用没有太大的区别，一般都赔偿直接损害、间接损害，尤其是造成受害人身体健康恶化的赔偿时，都以“所得损失”计算损害，所以赔偿总额出现巨额化。日本因公害造成人身损害的赔偿请求上，在受害人死亡的情况下，数额为２０００万日元。对于有收入者，按收入多少不同，一般可达４０００万到６０００万日元，甚至出现超过１亿日元的案例。但如此巨大的赔偿额与美国相比，仍不及美国。
    二、我国水污染侵权民事责任方式的现状考察
    反思我国水污染侵权的民事责任制度，我国《水污染防治法》第五十五条规定：造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。明确了水污染侵权的民事责任方式可以是排除危害、赔偿损失，而且这一规定也应当理解为排除危害与赔偿损失并重，而实质上，在我国的司法实践中，赔偿损失是主要方式，排除危害只是赔偿损害的辅助方式。
    排除危害并不是《民法通则》规定的十种民事责任方式之一，它实质是一种综合性的民事责任形式，其包括了《民法通则》规定的停止侵害、排除妨害、消除危害等，是一种预防性非常强的民事责任形式，它既包括了对已经发生的环境污染危害的排除，使其减轻或停止污染危害，也包括对实际可能发生的环境污染危害的排除，因而可以避免或减轻环境污染危害对生命、财产的损害。这种预防性的特点使其比只具有事后补偿功能的赔偿损失更优越，是一种典型的预防性民事责任方式。但我国在理论上对适用排除危害的条件缺乏相应的研究，在司法实践中也没有具体的标准作为适用排除危害的指导。一般对那些阵发性，即生产经营活动不必然产生的水污染侵权行为，司法实践中适用排除危害，但对于那些持续性的，即只要进行生产经营活动就必然会发生水污染侵权的行为，一般都不适用排除危害。所以在我国出现一种奇特的现象，就是对那些持续性污染企业的关、停不是依靠司法审判适用排除危害民事责任方式来实现，而是通过行政命令来实现，典型的案例就是对淮河流域大量污染性企业的关、停是通过国务院的行政命令实现的。
    赔偿损失在我国环境侵权民事责任中，最广泛使用的一种责任形式，也是最基本的一种责任形式。但我国水污染侵权民事赔偿损害责任存在制度性缺陷，惩罚没有大到足以超过侵害人从侵害行为中获得的收益。主要存在下列制度性缺陷：第一，只赔偿损失。第二，受害人的残疾生活补助费、间接受害人的抚养费是以当地基本生活费作为基准进行计算，补足不足部分。其三，长期以来不给予精神损害赔偿。其四，水污染侵害造成的损害常常具有复杂性、潜伏性。其五，水污染侵权的民事责任适用严格责任原则。在行为人有过错，对于行为人是故意还是过失，则对于侵权人的民事赔偿责任没有影响，这种不加区别有悖于法律的公平。基于上述原因，我们水污染侵权民事责任赔偿总额远远低于国际上很多国家，如我国水污染侵权民事责任赔偿总额一般不到日本的１０％。根本不可与美国相比。
    三、我国水污染侵权民事责任方式的完善
    反思我国水污染侵权的民事责任方式制度，其不言而喻的哲学基础是人性都是善的，这个哲学基础深刻的文化内涵就在于我们在建设法律制度时，仍是以“道德人”作为假设。而西方国家则是以“经济人”作为立法的文化基础。在我国市场经济建立的发展时期，我们必须在改变“道德人”的假设，而以“经济人”作为立法的基础。基于“经济人”的假设，我国水污染侵权民事责任方式制度应当排除危害与损害并重，并从以下几个方面进行完善。
    （一）完善排除侵害的适用
    排除侵害是一种比赔偿损害更为积极的预防性措施，是防患于未然，但其适用中确实面临着水污染侵权行为人的活动对社会的利益和受害人利益的平衡问题。也正因为如此，在现阶段我国地方政府总是和水污染侵权人站在一起。
    我国法律和司法必须要借鉴发达国家的经验，规定排除危害的适用条件。排除危害适用时应当坚持利益衡量，其实质是经济增长与环境保护之间的平衡，也是法律的效率价值和公平价值之间的平衡。利益衡量应当综合考虑下列因素：（１）侵权人活动对地方的经济效益、促进就业方面的效益；（２）侵权人污染行为与生产经营活动的关联性，即是否必然会产生污染；（３）污染损害程度，不仅对受害者造成的损害，而且对地方的其他产业、环境等造成的损害；（４）污染是否是能容忍的；（５）受害人的数量；（６）侵权人搬迁费用，关、停等所造成的损失与受害人搬迁的费用、其他损失比较，等等。如果不仅造成受害人损害，而且造成了其他产业、环境损害，那么无论该侵权人的生产经营活动有多大的经济效益都应该适用排除危害，具体可以要求其限期整改，直至要求关、停、转产；如果受害人人数众多，污染也是不能容忍的，并且污染是生产经营活动必然产生的，那么就应当比较侵权人搬迁费用、损失与受害人搬迁的费用、损失，如果前者大于后者，那么就适用损害赔偿，由侵权人赔偿受害人搬迁的费用和其他损失，反之，则适用排除危害，由侵权人搬迁，并自行承担相关费用、损失；如果侵权人的生产经营活动对地方的经济效益良好，解决了大量的就业，而且其污染虽然是持续性的，但并非不可容忍，对环境造成的损害也并非毁灭性的，则适用赔偿损害而不适用排除危害。总之要充分评估上述各种因素，作出利益的权衡，从而决定是否适用排除危害，而且在适用排除危害时，还应当根据情况具体要求侵权人关、停还是整改等。
    （二）完善损害赔偿制度
    １、明确赔偿损害而不仅仅是损失
    损害，英美法中称Ｄａｍａｇｅ，《牛津法律辞典》解释：损害是指“在法律上被认为是可控诉的情况下，一个人所遭受的损失和损害”。我国法律制度中的损害是指侵害财产权和人身权的后果，包括了损失。水污染侵权行为造成的后果不仅包括直接的物质损失，而且更多时候造成的是难以用经济计算的肉体、生命健康、生存环境等的损害。因此，水污染侵权的民事赔偿责任应当赔偿损害，包括了水污染造成的损失，还包括人身损害、环境损害、所得损失、间接损害等。其中所得损失是指受害人如果不受到侵害而可能得到的利益，其计算方式是：（平均寿命－受害人受害时年龄）×受害人受害当年的年收入－受害人本人的生活费－中间利息。这是许多国家对受害人死亡时计算所得损失的基本公式。对受伤致残者也可参照此公式计算所得损失。对某些难以用货币计算的损害，则需要借助于公平观念和社会一般观念，考虑环境、行为人行为的性质和主观状态、社会影响等多种因素来确定。
    ２、建立惩罚性赔偿制度
    惩罚性赔偿制度产生于英美法国家，美国的《惩罚性赔偿示范法案》对惩罚性赔偿定义为：“给予请求者的仅仅用于惩罚或威慑的金钱。”
    我国一些学者认为惩罚性赔偿难以实施的原因就在于其是根据过错不同而决定是否适用。笔者认为根据主观过错不同适用不同的民事责任，是符合现代侵权民事责任主流思想的。针对不同的主观过错，应当在坚持全部赔偿原则的基础上，对某些过错程度更大的侵权行为，应当承担惩罚性赔偿责任。
    在我国，水污染侵权行为的发生常常是行为人无视法律和他人权益，为追逐自己利益的最大化而故意或重大过失造成的，有的甚至屡教不改，因此，对其适应惩罚性赔偿不仅可以弥补侵权补偿赔偿的不足，而且可以有效地提高侵权行为的成本，威慑侵权行为人，扼制侵权行为的发生。也正是为了发挥惩罚性赔偿的抑制作用，惩罚性赔偿的金额由法院根据被告的过失或财力而定，而不是根据原告受伤害大小而定。当然，在确定具体的惩罚性赔偿数额时应当考虑多种因素，借鉴美国法和学者关于惩罚性赔偿适用的确定因素的规定和观点，在我国的水污染侵权民事责任中，确定惩罚性赔偿额时，应当考虑的因素主要有：（１）行为人主观恶意程度；（２）水污染侵权行为的性质、情节，包括手段、方式、持续时间等；（３）水污染侵权行为的后果；（４）水污染侵权行为发生后行为人的态度，包括是否及时采取措施防止损害扩大，是否及时救助受害人，是否在诉讼中轻率抗辩等；（５）行为人的财务状况。考虑行为人的财务状况正是为了加重侵权人的民事赔偿责任。
    （作者系湖南科技学院法律系副教授）
    （中国经济时报）

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