来源：新京报

　银行柜员机出故障，打工仔许霆分171次取款17.5万元，被法院一审以盗窃金融机构罪判处无期徒刑，此事件引发极大争议。日前，在围绕许霆案的法律研讨会上，不少专家质疑这一判决（据12月24日《南方都市报》）。而许霆的父亲日前在接受央视采访时，也大声喊冤。

　　笔者并不赞同以“我们都可能是下一个许霆”来为被告做无罪辩护———如果这一辩解可以成立的话，所有并未索贿的被告就都应该无罪释放了。机器故障这一客观诱惑同“警察圈套”在主体和主观方面都不相同，两者不能类比。

　　不过广州中院对许霆的判决显然还是太重了。一个普通公民面临特殊诱惑时显然不如公务员面对行贿时那样有心理准备，应该说他的主观恶性比主动盗窃要轻。无论是比较一下对本案两个同案犯的判决，还是比较一下对那些动辄贪污受贿百万、千万元的官员的判决，都让人感觉到对许的判决畸重。

　　从自动取款机取款本身是一种合法行为，而且多数是要留下自己身份信息的，不符合盗窃罪的“秘密获取”要件。法院既然将ATM机认作金融机构，那就应该承认从ATM机取款等同于从银行柜台取款。

    假设一个人从银行柜台取款时银行柜员由于头脑发昏多给了十多万元的现金，而取款人携走后拒不归还，这应该定什么罪名？定盗窃罪显然是不合适的。

    估计许多人会根据罪刑法定原则认为取款人无罪，不过笔者认为罪刑法定原则并不能保证法律可以不经解释而予以直接适用，这种行为应该构成侵占罪。

　　刑法第二百七十条第一款规定，“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。”

　　对刑法第二百七十条中的“保管”一词显然不能理解为狭义的“保管合同”。运送、承揽、租赁、雇佣等合同中运送人、承揽人、承租人、受雇人对于托运人、定作人、出租人、雇佣人交付的财产有保管义务，合同一方对另一方基于错误而交付的财物同样有保管义务。在所有这些场合不但占有人同样存在保管义务，而且被保管的财物都是权利人交付的。

　　民法上善意取得制度将无权处分分为“占有委托物”和“占有脱离物”两种情形，后者由第三人善意取得的条件比前者更严格；因为“占有委托物”是真正权利人交付给无权处分人的，他看走了眼，信错了人，具有某种程度的可归责性，所以法律要优先保护无过错第三人的利益。

    刑法第二百七十条（侵占罪）第一款规定“代为保管的他人财物”，第二款规定“遗忘物”和“埋藏物”，正与“占有委托物”和“占有脱离物”相当。因此，对于“恶意取款”，宜适用刑罚较轻的侵占罪，如此更好地体现刑法的“罪刑相适应原则”。

　　□杨支柱（北京 学者）

 

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