jrj.com 2007年07月09日 15:16 《新世纪》周刊
李方平诉北京网通，程海诉合肥、北京两地的公安部门，孙勇起诉保监会，公益诉讼接连不断。公益诉讼在国内至今没有明确的定义，但它基本呈现出这样一些特征：涉及多数人的私有权益；相对于涉及的公众总体权益而言，个体诉讼的标的往往微不足道；被告通常是公权部门和大型垄断性企业等强势主体。就这些特征，我们不难理解，公益诉讼为何常以败诉告终，但即使败诉也可以唤起社会的广泛关注
李方平：
我对不公平很敏感
特约记者 刘巍
对社会存在的一些不公平，总要有人去改变。
李方平刚刚以ADSL用户的身份，把中国网通北京市分公司（以下简称北京网通）告上了法庭。
今年33岁的李方平，被称为“公益律师”。他曾代理河北邢台输血感染艾滋病案、天津乙肝歧视案等多起诉讼，并曾发表多篇“公民建议书”，建议消除乙肝歧视、建议消除城乡差别待遇、建议慎重处理打工子弟学校问题。其中，天津乙肝歧视案，因事关一亿多人的切身利益，被中华全国律师协会和《法制日报》评为“2006年中国十大影响性诉讼”之首。
2007年6月25号晚，在北京的益仁平信息咨询中心，打开房门的江西人李方平，身材并不高大，穿着一件普通T恤。采访中，他还两度要在房间里做饭请记者吃。
他说自己是一个“温和但坚持原则的人”。
起诉网通
6月19日上午，李方平状告北京网通案在西城区法院开庭，他请求法院判令北京网通将512K带宽包月费用由120元调整到99元以下。
状告北京网通的起因，是李方平在今年“五一”节时想在自己的住所安装“宽带”。在北京网通营业厅，他发现速率512K带宽的资费为包月120元，1兆带宽包月为138元，而中国电信北京分公司提供的512K带宽服务包月为99元，中国铁通北京分公司提供的1兆带宽包月为100元，北京网通的资费标准是最高的。
那么，消费者是否可以自由选择通信服务商呢？中国铁通北京分公司告知李方平，无法覆盖他居住的朝阳区石佛营地区，中国电信北京分公司也答复只能找北京网通解决宽带服务。
这意味着李方平只能选择北京网通的高价格的服务。
李方平就此认为，北京网通凭借其在北京地区的垄断地位，攫取高额利润，损害了广大消费者的权益。他说：“自北京网通2003年推出120元宽带包月以来，用户数量已经实现几何型增长，网通却不调整价格，这并非因为运营成本不变，而是缺乏竞争和行业监督。”
在6月19日庭审的当天，北京网通的一位法律顾问作为代理人没有提出具体的答辩意见，他只是表示：“原告的诉讼请求毫无根据，纯属胡搅蛮缠，给北京网通带来了诉讼负担，浪费司法资源，请求法院驳回。”
“这是打破通讯服务垄断的公益讼诉。”李方平律师回应说，“我是以网通宽带用户的身份提起诉讼的，说我们‘无理取闹’，其实是对消费者的极大的不尊重。他们的态度，正说明他们需要变革。”
以温和的方式改变现状
“家里很穷”，是李方平对自己成长背景的概括。江西萍乡人李方平，是家里4个孩子中最小的。1995年，学习法律的李方平通过了律师考试。然而，当他1996年毕业时，却发现“自己找不到工作”。在毕业的第一年里，“穷得连坐公交车的钱都没有”。他在江西南昌的律师事务所里干了一年，没有拿到一分钱工资。为此，他只能和同学住在一起，凭借同学的周济勉强度日。有一次同学出差10天，李方平甚至断了粮。
1997年冬天，李方平来到北京。火车是夜里到的。为了省下住宿费，凌晨2点，李方平坐在北京西站地下通道的水泥台阶上，哆嗦着想熬过这一夜。北京给他的第一印象是很冷，南方穿的夹衣一下子就被冬夜的寒风打透了。
“保安不断地赶这些人，就是不让你在这里睡。”冻得发抖的23岁的李方平，满足不了在通道内避风的简单愿望。李方平感受到的不仅仅是身体的冰冷，还有心理的冰冷。
10年之后的2007年，从事公益诉讼已经数载的李方平途经德国法兰克福机场，在这里他要为搭乘另外的航班而等待6个小时。他注意到，转机的老外们可以随便在哪儿睡。“没有一个警察，没有一个工作人员叫你起来。包括过道里，其实也很碍观瞻。我问工作人员，他们说，你在这里睡，肯定是因为你特别劳累，我们不会去打扰。”
间隔10年的两个亲历事件的反差，仿佛是命运在隐隐昭示：他多年来的努力是必要的。他想看到的是中国老百姓在自己的国家可以享受到同样的待遇。
2003年，在北京奋斗了6个年头的李方平，才觉得解决了生活的基本问题，因为“想买房了”。2004年他开始做法律援助。其后，李方平代理的“天津乙肝歧视案”被评为“2006年中国十大影响性诉讼”之首。“天津乙肝歧视案”虽然是个案，但其背后却代表了一亿多人的权益，是全国范围内第一次通过司法救助的渠道使乙肝被歧视者得到赔偿。
来自江西萍乡工人家庭的李方平，在回顾了自己的“奋斗史”后，认为改变自己命运的过程，较为艰辛。他希望和自己境况一样或更差的人，有一个更公平的起跑线——“遇到某种不公平的时候，我就想去改变它，我对不公平很敏感。”
他认为人们对不公正的事有三种心态：“有的人是要回避，有的人是要适应，有的人试图去改变。我是属于第三种，我主张以温和渐进的方式去加以改变。”
任何进步都需要有人付出代价
2006年，律师李方平和李劲松为会见当事人赶往山东临沂，在途中被一伙不明身份的人用铁棍打得血流满面。
李方平回忆说：“在山东，被打破头时，非常平静。我觉得在社会转型期，有些违背法律的事情也是正常的。当时确实没有恐惧，当然挨打的那一下是懵了，特别是当血出来的时候。”
李方平摘下了眼镜，他开始擦眼睛，眼睛的部位整个红了……李方平认为自己不是一个强悍的人，“觉得自己很瘦弱，但内心还是坚强的”。
当时没有恐惧是因为“事先已经被打过一次了，也是这样的经历。那一次有一些恐惧，因为不知道他们会到一个什么样的限度。围着我们打，还踢到一个沟里去了，踩在地上打”。
“面对这种非法治的状态，当然有愤怒，愤怒过后我又冷静下来，我认为这是我们国家法治化的一个过程。”
“但同时需要有人坚持，这样才能彰显法治的力量和法律的尊严。任何进步都需要有人付出代价。”
李方平认为自己还是非常乐观的，他看到了公民的权利意识在觉醒：“比如上访的民众，他们在找‘理’。受过高等教育的人越来越多，他们更懂得维护自己的权益。”
通过公益诉讼发出声音
李方平经常爬山，有山就爬。北京高一点的山他都爬过。李方平也总在思考社会上各种不公平的事，然后在适当时机，以公益诉讼或者公民建议的方式发出自己的声音。
李方平认为这其实是一个时代的要求，“《宪法》规定，每一个公民都有对国家机关提出批评、建议的权利。实际上政府越来越接纳民间理性的声音”。
“我为什么一再地进行公益诉讼。公益诉讼的持续，在转型期实际上起到一个社会启蒙的作用。首先要让法律人认同，这是公益法律行动。以前大家都会认为这是哗众取宠、无事生非。”
公益诉讼对原告来说目前仍处在赔钱、赔精力的阶段。“我希望建立基金，希望形成一个公益律师群体。一起协作可以做更多的事情。”
“过去一段时间以来，律师的行为更多是趋利化、商业化的。近几年律师开始通过公益诉讼发出声音，表明他们的社会责任感。”
李方平当下的状态是：总在出差，一个月有一半的时间在外地，都是为了公益性案子。现在他每天工作14个小时。“关注民生给我一种动力，工作时间长不是问题，因为是发自内心地做这些事情。”
公益诉讼之困
■本刊记者 张雄
公益诉讼的障碍来自法律的缺失、法院的保守以及被告的强大。
“凡是搞公益诉讼的都是理想主义者加实际行动者，光说不练那才是理想主义者。”郝劲松并不习惯被别人看成是一个理想主义者，这个留着小平头的年轻人在面对媒体时，总是表情严肃。
被媒体称为“中国公益诉讼第一人”的郝劲松已经从中国政法大学研究生毕业，他现在的身份是郝劲松法律公益研究中心主任。这个以他的名字命名的研究中心是一个由各高校的研究生、博士，还有数位专职律师组成的团队，他们试图以法律正义与程序伦理来推进我国现实的法治进程。
被告的强势
从2004年8月起，郝劲松共打了八场有关公益问题的官司，其中大多数是针对铁路系统。“因为我坐火车比较多，容易发现那里面的问题。”郝劲松这样解释为何老跟“铁老大”过不去。当下国内公益诉讼的对象主要是垄断行业，而铁路属于其中的强势部门，它有自己的公检法系统。
郝劲松的公益诉讼多以败诉结局，在他看来屡战屡败的一个重要原因在于铁路法院的不独立。按照现行法律规定，以铁路部门及履行其职责的工作人员为一方当事人的所有案件，都归铁路运输法院管辖。但铁路法院的人财物都归铁路局管，在审理有关铁路的案件时法院很难坚持独立原则，公正审判只能是奢望。“《宪法》规定人民法院应当独立审判，不受任何机关团体组织的干扰，铁路法院的设置是违反《宪法》的。”
实际上几乎每个提起公益诉讼的人都会对法院有所抱怨。“在公益诉讼中政府部门很容易成为被告或受到牵连。法院在财政上要靠政府，得罪了政府谁养活你？”程海说，他认为法院的这种行为是“地方保护主义”的一种。2007年4月，因户口不能自由迁移，程海将北京市公安局告上法庭。
法律的缺失
现行法律条文中关于公益诉讼规定的缺失是诉讼者们遭遇的另一难题。按照现行法律，“直接利益相关人”才有权起诉，而且不能“代位主张”，当事人无权对同类他人的权益提出代位主张。这样，受害人没有提起诉讼或者很难确定受害人的情况下，公共利益难以得到保障。
“中国是成文法国家，法官比较保守，他们在面对新的问题时没有积极介入。”全国律师协会宪法和人权专业委员会主任吴革说，“在英美等判例法国家，法官处理公共诉讼的案子时会非常灵活，法院对社会改革的参与程度很深。”
曾代理过“全国牙防组案”的李娟律师坦言，在中国公益诉讼的立案很困难。“如果太湖蓝藻事件发生在国外，公民就可以蓝藻污染破坏了环境影响了我的审美提出公益诉讼。但在中国，你只能写举报信让环保部门查处这个问题。”按照《诉讼法》规定，与案件没有直接利害关系的人，无权向人民法院提起民事诉讼。
2005年9月26日，清华法学博士李刚以消费者身份，对乐天食品有限公司、北京家和物美商业有限公司、卫生部提起民事诉讼，要求法院认定三被告使用、准许他人使用和销售有非法认证标志的乐天木糖醇口香糖商品，违反了《消费者权益保障法》和《产品质量法》的规定，构成欺诈消费者。
公益诉讼带来的舆论力量可以给诉讼人带来无穷的正义感，被诉主体则承受着巨大的压力。2007年4月24日，卫生部以牙防组“已难以适应卫生事业发展的要求”的理由将其撤除。但2006年7月14日，朝阳法院判决，牙防组与原告李刚之间并不存在直接的民事权利义务关系，驳回其对卫生部的起诉。
在“李刚们”看来，卫生部撤除牙防组已是惊喜。“公益诉讼的目的还是在于它的公益性，我们关注的问题得到解决，目的就已经达到。”李娟说。
需要成立基金
公众法制意识淡薄常常让公益诉讼发起人有些唱独角戏的尴尬。“在美国如果有一个人提出牙防组认证有欺诈嫌疑，第二天会有几万人同时起诉牙防组，在中国人看来这是难以想象的。”程海说，很多人对身边的不公正已经逆来顺受。
而公益诉讼本身的义工性质，也让很多人望而却步。凭一己之力赔上大量个人财力时间精力，程海坦言公益诉讼很难做。
郝劲松说，在美国，侵犯公共利益方在败诉后会做出一个巨大的赔偿，即惩罚性赔偿。在我国《消费者权益保护法》中亦有惩罚性赔偿原则的规定，但仍只局限于产品责任制度之中，在众多的其他民事赔偿领域，惩罚性赔偿仍未能谋得一席之地。公益诉讼在中国仍缺少一种激励性机制。
郝劲松和他的法律公益研究中心同事们正在筹措一个公益诉讼基金，为全国各地有典型意义的公益诉讼提供法律援助。“从个人提起公益诉讼，到成立一个组织支持大家提起公益诉讼，这将是一个从点到面的扩散。公益诉讼需要在全国遍地开花。”
屡败屡诉
本刊记者 张雄
虽然有许多先天制约，但只要更多的人持续不断地参与公益诉讼，就会对社会进步起到推动作用。
郝劲松打过的八起公益诉讼案中，法院判决其胜诉的只有两起：火车上小推车售货不开发票案，北京地铁厕所收费不开发票案。判决生效后，税务部门分别印制了铁路专用发票和供地铁收费厕所用的五角钱发票。
2007年春运开始前，铁道部终于宣布春运火车票不涨价的决定。但在几天后审理郝劲松起诉铁道部的案件判决中，法院还是判郝劲松败诉。法院的理由是“春运涨价不是一个价格制定行为，所以不需要听证”。
败诉也可促使人们思考
输了官司赢了政策，郝劲松的这场公益诉讼案也算得了个善终。而对于更多的没有结果的败诉，郝劲松已经习以为常，“我并不觉得沮丧，败诉反而可以暴露更多的问题，促使人们思考怎样从根上来解决问题”。
“在中国，政府和垄断集团违法的成本很低，因为大多数公众在利益受损时不愿起诉，违法者就会乐此不疲地不断违法，造成一种恶性循环。”郝劲松在谈到这些时，言语中多少有些怒其不争。
吴革则对公益诉讼前景乐观很多。在他看来，经济基础的提升让民众的权利意识比过去更为清醒。20多年来成百上千部法律和法律规章的出台，给民众提供了维权的文本基础。在互联网交互时代，人们对公共话题的关注度空前。
“为什么我们在国内还没有看到公益诉讼一呼百应的局面，因为社会还没有发展到那个阶段，为生存奔波的多数人担负不起公益诉讼的成本，但毕竟这种诉讼肯定会越来越多。”吴革说。
公益诉讼的发起人多是律师或法律工作者。在程海看来，行政部门的违法一般人很难发现，发现了也很难对付，作为律师职业上有义务去打这种官司。“如公安部门称控制大中城市人口的机械性增长，要从户口上加以限制。对于这种说法律师就应给予回击，因为它违反上位法《户口登记条例》的规定，——再说，城市人口如果确需控制也不是你公安部门的权利。”
另一方面，律师直接作为原告上法庭，可以掌握公益诉讼的主动权随时能启动，还可以避免与当事人观点的分歧，会比当代理人的力度更强。
法律圈里的人大多对“打公益官司出大名”的说法有些不屑。“为了公共利益出名了有什么不好？有人还不愿意出这个名呢，他怕以后大老板都不找他了。出名真不见得是好事。”吴革说。
“那些指责公益诉讼者想出名的人，本身在道德上就是很卑鄙的，自己不做还不让别人做。”中国社科院法学所副研究员黄金荣有些愤愤不平，2005年他曾状告北京铁路局侵犯消费者知情权。
持续不断地“以身试法”
吴革鼓励律师们要不断“以身试法”，他认为只要公益诉讼的个案能促进法治，都可以去做。“法律不能自动发挥作用，你得用一个个的维权个案去激活它。孙志刚案结束了遣送制度。牙防组被撤掉后，将来再想成立不经批准的认证组织，就不那么容易了。”
关于未来的公益诉讼，黄金荣认为公益诉讼人组织化是大趋势。有专门的群体组织为诉讼提供法律援助，把其作为一种事业来做，这样的公益诉讼才会更持久有力。
黄金荣建议同一类型的公益诉讼，最好在异地同时提起。这样相互呼应形成声势后，胜诉的可能性会大很多。一个典型的案例就是全国牙防组案，北京、上海两地先后提起诉讼。在北京诉讼提起后的很长一段时间，媒体曾一度停止对该案的关注。后来上海的诉讼重新点燃了媒体的热情，被告方不得不站出来回应。
郝劲松也提出公益诉讼中应使用“复式诉讼”理论：动用密集的火力轰击可疑地区，以肃清某些不合理的现象，并给合媒体舆论来迫使不合理的状况发生改变，以个案推动法治进程。
在郝劲松关于“复式诉讼”的文章里提到一个故事：英国前首相撒切尔夫人曾遭遇过一次尴尬的记者招待会。第一个记者向她提问：关于政府的股改政策对社会的冲击。撒切尔夫人不愿意回应：她用手指了一个她认识的记者：“汤姆，你的问题。”汤姆起身回答：“尊敬的撒切尔夫人，我想问的就是他刚才提到的问题。”撒切尔夫人仍然不愿意回应：“下一个！”然而，每一个记者都说：“我想问的就是他刚才提到的问题。”直到撒切尔夫人对此问题作出回应。
“铁道部也不喜欢老是当被告，这是他的本能。但持续不断地去告，肯定会让它被迫做出一些改变。”黄金荣说。
先有法治社会才有公益诉讼
并非所有人都对公益诉讼的前景持乐观态度。清华大学当代中国研究中心李教授认为，在当下转型期中国，有很多甩不掉的计划经济遗产，计划经济年代形成的定势思维方式和行为规则，只能逐步化解。公益诉讼在中国的生存空间还非常狭小。
“这些做公益诉讼的人很值得肯定，有些可能承担着很大的压力，但我们的制度暂时没有给公益诉讼留下空间。”李认为国内没有制度化的投入，也没有真正意义上的非政府组织来作为公益诉讼主体，如果在这些方面不能有所突破的话，公益诉讼的发展是谈不上的。
对于公益诉讼取得的一些成果，李认为带有很大偶然性：牙防组事件在卫生系统不是个别案例，大量各级卫生行政管理机关自办非政府组织，一个会计掌握两个户头：一个政府的一个民间的。这些问题谁来解决？
“在一个信息不透明的社会，首先要信息公开。然后才能有公众参与，有官员问责制度，这样情况才能好转。”李说，“先得有法治社会，然后才有公益诉讼。反过来是行不通的。”
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