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中国募捐捐赠法律知识二十问
2014-11-26来源:复恩法律(微信)
 

      林文漪,上海复恩社会组织法律服务中心研究员;
      陆璇,上海复恩社会组织法律服务中心理事长。
     《中国募捐捐赠法律知识二十问》改编自上海复恩社会组织法律服务中心组织编写的《中国社会组织法律服务指南》第七章

       一. 内容概要

       我国规范募捐捐赠的法律体系以《中华人民共和国公益事业捐赠法》为核心,包括《基金会管理条例》、《民政部关于规范基金会行为的若干规定(试行)》、《公益慈善捐助信息公开指引》等一系列法律法规,以及部分地方(如上海、广州)出台的募捐条例。

       本答问的内容设计主要考虑了社会组织在开展捐赠募捐活动时可能会遇到的各种问题,包括接受及提供捐赠的主体、捐赠物的类型与管理、捐赠信息公开、募捐的主体资质、募捐的方式、募捐信息公开以及募捐的形式等,并从法律、实践角度讨论了可行的解决方案。

       我们认为,完善的社会组织募捐捐赠合规体系应考虑捐赠自愿,募捐合法,捐赠信息公开等因素。

       二. 常见问题及回答

       接受捐赠的主体

       1. 问:还在筹办过程中的社会组织,或未经登记的草根组织能否接受捐赠?

       答:只有具有相应民事权利能力和民事行为能力的当事人,才享有自愿订立合同的权利。但是,还在筹办过程中的社会组织或未经登记的草根组织没有经过登记注册,不具有民事权利能力和民事行为能力。因此,若是直接以该筹办中的社会组织或草根组织的名义,是不能接受捐赠的。

       对此,有一个替代方案,即可以由发起人或创办人作为受赠人接受捐赠,签订捐赠协议。因为具有相应民事权利能力和行为能力的自然人或法人,是可以接受捐赠的。而后,可以在该捐赠协议中明确约定,该笔款项应在社会组织或草根组织正式注册登记后用于社会组织的相关活动;若注册登记最终未能成功,则将捐款返还捐赠人。

       提供捐赠的主体

       2. 问:我们是一家社会组织,我们能否接受境外组织的捐赠资金?

       答:通常来说是可以的。社会组织条例中没有关于接受境外组织捐赠资金的限制。然而在实践中,各地的民政部门普遍实行社会组织重大事项报告的制度,有的要求备案,有的要求审查核准。因此,无论当地是否有该重大事项报告制度,鉴于该报告制度在全国普遍存在,在操作中,建议社会组织在接受境外组织捐赠前,还是要事先通知业务主管单位,没有业务主管单位的(即直接登记的)社会组织通知登记管理机关(即民政部门),以免日后在项目进行的过程中或者在年检过程中遇到不必要的困难。

       3. 问:我们是一家社会组织,有一境外组织提出,由他们提供我们三年的主要活动资金,但是条件是我们在三年内开展的活动要与其境外组织活动宗旨相同,我们能够接受吗?

      答:首先,关于能否接受境外组织的资金捐赠的问题,如前文所述,理论上是没有问题;但是在实践中,各地的业务主管单位或民政部门对境外捐赠能否接受的尺度通常是不一样的。因此在接受捐赠前,需要征求业务主管单位以及民政部门的意见,了解当地政府的态度。

       其次,关于活动内容的问题,根据社会组织条例的规定,三种类型的社会组织接受捐赠,均应当符合章程规定的宗旨和公益活动的业务范围。[4]因此,若境外组织的活动宗旨与该社会组织章程规定的宗旨不相符合,社会组织接受其捐赠后可能会被处以行政处罚。行政处罚的类型包括:警告、责令政正,限期停止活动;情节严重的,予以撤销登记。
最后,对于这种合作形式,内地的社会组织应非常谨慎,防止被境外组织牵制,成为其在中国内地的壳组织。

       捐赠物的类别

       4. 问:我们是一家本地较有声望的基金会,有本地企业提出捐赠给我们5%的股权,以换取在企业相关的宣传资料上,使用我基金会的徽标,我们可以接受这样的安排吗?

       答:本问涉及到两个问题。第一,社会组织能否接受股权形式的捐赠,即社会组织能否成为商业公司的股东?第二,捐赠人在赠与合同之上附加了一个对捐赠人构成商业利益回报的条件,社会组织能否接受?

       关于第一个问题,在不影响企业偿债能力的前提下,是允许股权形式的捐赠的。但是在捐赠后,为保护基金会的合法权益,必须办理股权变更手续,已捐赠股权的股东不得再行使股东权利。

       关于第二个问题,基金会能否与企业开展此类的合作呢?首先,基金会接受捐赠应当确保公益性。附加对捐赠人构成利益回报条件的赠与,不应认为公益捐赠,不得开具捐赠票据。另外,基金会不得将本组织的名称、公益品牌或其他应当用于公益目的的无形资产用于非公益目的。而企业用基金会的徽标做广告,显然是出于商业目的。所以,谨慎起见,我们认为基金会不应接受这个合作提议。

       捐赠物的管理

       5. 问:我们向捐赠方提出签署捐赠协议,捐赠方表示不需要并不愿意签署,可以不签署吗?

       答:现行法律法规并未强制要求捐赠协议必须以书面方式订立。但是,如果捐赠人提出要订立书面捐赠协议,社会组织应当与其签订捐赠协议。

       此外,即使没有签署捐赠协议,社会组织也应向捐赠人出具相关票据,并将接受到的捐款如实入账。另外,若捐赠人对捐赠财产的使用有要求的,即使没有签订书面协议,社会组织也应按照捐赠人的要求使用捐赠财产。

       6. 问:有捐赠人承诺捐赠一批物资,折价人民币20万元,当我们收到物资后,发现有严重瑕疵,远远不值20万,我们该怎么办?

      答:如果《捐赠协议》明确规定捐赠人已保证该物资无瑕疵。按照合同法的规定,赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任。所以,在这种情况下,社会组织可以要求捐赠人给予赔偿。

      但如果《捐赠协议》中就该物资的质量没有约定,按照合同法的规定“赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任”,社会组织无权要求捐赠人给予赔偿。如果该批物资折价偏离了公允价值,社会组织应按照该批物资的公允价值入账,并且应书面通知捐赠人,要求修改《捐赠协议》中有关该物资价值的条款。

       这里,提醒基金会(包括其他具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体,下同)注意,按照民政部的有关规定,基金会接受非现金捐赠,应当按照以下方法确定入账价值:

       (1)捐赠人提供了发票、报关单等凭据的,应当以相关凭据作为确认入账价值的依据;捐赠方不能提供凭据的,应当以其他确认捐赠财产的证明,作为确认入账价值的依据;

       (2)捐赠人提供的凭据或其他能够确认受赠资产价值的证明上标明的金额与受赠资产公允价值相差较大的,应当以其公允价值作为入账价值。

       (3)捐赠人捐赠固定资产、股权、无形资产、文物文化资产,应当以具有合法资质的第三方机构的评估作为确认入账价值的依据。无法评估或经评估无法确认价格的,基金会不得计入捐赠收入,不得开具捐赠票据,应当另外造册登记。

       捐赠信息公开

        7. 问:我们是民办非企业单位,不具有公募资质的,法律对我们接受捐赠有何信息公开方面的要求?

       答:按照有关行政法规的规定,民办非企业单位应当向业务主管单位报告接受、使用捐赠、资助的有关情况,并应当将有关情况以适当方式向社会公布。

       按照民政部的规定,民办非企业单位的接受、使用捐赠、资助的有关情况,应当在登记管理机关指定的网站(媒体)上,向社会公开。鼓励民办非企业单位在电子屏幕、报刊、电视、网络等媒体上,向社会公开有关信息的内容。

       按照民政部在2011年12月发布的《公益慈善捐赠信息公开指引》的规定,该指引提到的公益慈善捐赠信息公开主体,包括公益慈善类的社会团体、基金会和民办非企业单位,而公益慈善捐赠信息公开的内容,包括:信息公开主体基本信息、募捐活动信息、接受捐赠信息、捐赠款物使用信息、接受捐赠机构财务信息及必要的日常动态信息等。具体公开信息的内容,可根据信息公开的原则和具体目标确定。

       此外,还请社会组织注意地方性法规(例如《上海市募捐条例》以及《广州市募捐条例》)中的特别规定。

       8. 问:我们是非公募基金会,法律对我们接受捐赠有何信息公开方面的要求?

       答:按照民政部2012年颁布的有关规定,基金会通过募捐以及为自然灾害等突发事件接受的公益捐赠,应当在取得捐赠收入后定期在本组织网站和其他媒体上公布详细的收入和支出明细,包括:捐赠收入、直接用于受助人的款物、与所开展的公益项目相关的各项直接运行费用等,在捐赠收入中列支了工作人员工资福利和行政办公支出的,还应当公布列支的情况。项目运行周期大于3个月的,每3个月公示1次;所有项目应当在项目结束后进行全面公示。

       如果为自然灾害等突发事件接受的公益捐赠之外其他的公益捐赠,则也可按照《公益慈善捐赠信息公开指引》的规定公布有关公益慈善捐赠信息。

       9. 问:我们是公募基金会,法律对我们接受捐赠有何信息公开方面的要求?

       答:第8问之回答同样也适用于公募基金会。此外,如属于募捐行为,则应适用有关募捐信息公开的有关规定,请参考第18问之回答。

       募捐的主体资质

       10.问:我们是一家广州的非公募社会组织,我们想向民政局申请公募资质,想了解对该等申请法律有哪些要求?

       答:广州市实行的是募捐许可制度。

       按照《广州市募捐条例》的规定,红十字会、慈善会和公募基金会这三类有公募权的组织开展募捐活动,无须申请募捐许可,只须向市民政部门备案。

       红十字会、慈善会和公募基金会以外的为扶老、助残、救孤、济困或者赈灾目的而设立的公益性的社会团体、民办非企业单位和非营利的事业单位经申请取得募捐许可后,可以在许可的范围和期限内开展募捐活动。

       公益性社会团体、民办非企业单位和非营利的事业单位开展募捐活动的,应当向广州市民政部门申请募捐许可。

       申请募捐许可应当提交以下材料:

        (一)募捐申请书;

        (二)组织登记证书;

        (三)法定代表人或者负责人身份证明;

        (四)该条例第七条第(二)、(三)、(五)、(六)、(七)、(八)项规定的相关证明资料;

        (五)募捐方案。

         而上述第四项中提到的该条例第七条的相关规定如下:

        (二)符合组织章程或者事业单位法人登记事项的规定;

        (三)具有公益事业捐赠票据领取资格;

        (四)有符合第八条规定条件的募捐方案;

        (五)符合《中华人民共和国会计法》、《民间非营利组织会计制度》等法律、法规和规章规定的财务制度;

        (六)有健全、规范的决策、执行和信息公开制度;

        (七)有开展募捐的人员和场地;

        (八)法律、法规规定的其他条件。

       11. 问:我们是一家上海的非公募社会组织,我们想向民政局申请公募资质,想了解对该等申请法律有哪些要求?

       答:上海市实行的是募捐备案制度。

       按照《上海市募捐条例》,依法可以开展募捐活动的下列组织(即拥有公募权的募捐组织)是:

        (一)红十字会;

        (二)公募基金会;

        (三)经依法登记,以发展公益事业为宗旨,通过资助或者志愿服务等形式向社会公众提供服务的社会团体。

       上述募捐组织开展募捐活动,应当制定募捐方案,并在募捐活动开始十个工作日前,向募捐活动所在地的区、县民政部门办理备案手续;其中,跨区、县开展募捐活动的,向市民政部门办理备案手续。

       在上述募捐组织之外的其他社会组织,无权申请公募资质。按照《上海市募捐条例》的规定,募捐组织以外的其他单位和个人,基于公益目的,需要开展募捐活动的,应当与募捐组织协商,经募捐组织同意,由募捐组织依照本条例的规定组织开展。

       12.问:我们是一家北京的非公募社会组织,我们想向民政局申请公募资质,想了解对该等申请法律有哪些要求?

       答:对此,北京市目前尚无明确的规定。但依据北京市民政局于2013年1月5日发布的《北京市慈善事业促进办法(草案送审稿)》第十条第一款的规定,“依法成立的公募基金会以外的其他慈善组织依照章程开展慈善活动确需面向不特定的社会公众公开募集财产的,应当与公募基金会联合开展募捐活动,并签订书面合作协议,共同确定募捐方案、募集财产的分配使用计划等内容。”

       其立法思路与《上海市募捐条例》相类似,即没有公募资质的其他慈善组织无权申请公募资质,只能与公募基金会进行“联合募捐”。

       13. 问:我们是一家深圳的非公募社会组织,我们想向民政局申请公募资质,想了解对该等申请法律有哪些要求?

       答:对此,深圳市目前尚无明确的规定。但依据深圳市民政局于2014年3月26日发布的《深圳经济特区慈善事业促进条例(送审稿)》第二十九条第二款的规定,“无公募资质的慈善组织依照本条例办理募捐备案瘦削之后,可以开展慈善募捐活动。”此外,该条例草案第三十条规定,“无公募资质的慈善组织开展募捐活动,应当在募捐活动开始十个工作日前向慈善工作主管部门办理备案瘦削,提交募捐方案,法人资格证书、资产托管协议。备案资料齐全的,慈善工作主管部门应当即时予以备案并颁发募捐标志。”

      这是迄今为止最为开放的一种立法思路,募捐主体已扩展到所有的慈善类社会组织。

      14. 问:我们是一家民办非企业单位,我们想借助微博平台开展公益小额捐,会有何法律风险?

      答:不具备募捐资质的社会组织不得进行面向社会开展公开募集财产的劝募行为。

       民办非企业单位原则上不能进行公开劝募行为。如果民办非企业单位希望进行募捐活动,有两个解决方案,第一是寻求有公募资质的社会组织(例如公募基金会)合作,开展联合募捐或在公募基金会之下设立专项基金。第二是将劝募的范围缩小至特定人群,例如某一单位内部职员的范围。

       微博平台并不具有公募资质。因此,民办非企业单位与微博平台合作,开展公开劝募的行为是违法的。

       15.问:我们是不具有公募资质的社会团体,我们能够在小范围内进行募捐吗?

       答:各地的公益立法都普遍认可,在法定募捐资格以外,为帮助特定对象在本单位或者本社区等特定范围内开展的互助性募捐活动,不需要经过行政许可。

       若需要进行面向社会的公开劝募,建议可以与有公募资质的公募基金会或社会团体合作,开展联合募捐或设立专项基金。

       16.问:我们是广州的一家社会团体,我们希望就一个项目发起募捐,我们是申请募捐许可好,还是找有公募资质的社会组织合作好?

       答:的确,广州是全国首个实行募捐许可制度的城市。对于希望进行公开劝募活动的社会组织,在广州多了一个选项,即向民政部门申请募捐许可。

       然而,有必要提醒社会组织注意的是,申请公募许可的成本未必是一般社会组织能承担的。例如《广州市募捐条例》对定期审计和募捐时限的要求,对于资金和人力储备不充足的社会组织来说,可能造成人力紧缺和行政管理成本升高等问题。另外,由于新获得公募许可的社会组织公信力建设及宣传能力可能不如大型的公募基金会,所以,在实践中,可能会出现公众对民间组织单独发起的募捐不信任,导致募捐的结果并不尽如人意。

      而与公募基金会合作的好处是,可以借助大型公募基金会人力资源充沛和公信力较高的优势实现募捐目标。

      因此,我们建议社会组织在作出选择前,仔细考虑人力资源和行政管理成本等问题,以作出对自身更有利的选择。

      募捐的方式

      17. 问:我们是一家社会组织,我们打算以志愿者街头表演的方式向过往路人进行募款,我们可以这么做吗?

      答:不具备募捐资质的社会组织不得进行面向社会开展公开募集财产的劝募行为。以街头表演的方式进行募款目前并不是合法的行为。

      由社会组织牵头组织的街头表演,如果扰乱社会秩序或者阻碍交通的话,还可能因此违反《治安管理处罚法》。

      我们建议,如果希望通过义演的方式募款,可以将范围缩小到特定人群和场所,例如本社区或本单位。

      募捐信息公开

      18. 问:我们是有公募资质的社会组织,请问我们的信息公开的主要内容包括哪些?

      答:按照《基金会信息公布办法》的规定,公募基金会组织募捐活动,应当公布募得资金后拟开展的公益活动和资金的详细使用计划。在募捐活动持续期间内,应当及时公布募捐活动所取得的收入和用于开展公益活动的成本支出情况。募捐活动结束后,应当公布募捐活动取得的总收入及其使用情况。

      按照民政部2012年颁布的有关规定,基金会和其他具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体通过义演、义赛、义卖、义展等活动进行募捐时,应当在开展募捐前向社会公布捐赠人权利义务、资金详细使用计划、成本预算;在资金使用过程中计划有调整的,应当及时向公众公布调整后的计划。基金会和其他具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体通过募捐接受的公益捐赠,应当在取得捐赠收入后定期在本组织网站和其他媒体上公布详细的收入和支出明细,包括:捐赠收入、直接用于受助人的款物、与所开展的公益项目相关的各项直接运行费用等,在捐赠收入中列支了工作人员工资福利和行政办公支出的,还应当公布列支的情况。项目运行周期大于3个月的,每3个月公示1次;所有项目应当在项目结束后进行全面公示。

      19. 问:我们是有公募资质的社会组织,请问法律对于信息公开的形式有什么具体要求?

      答:按照民政部2012年颁布的有关规定,基金会的信息公布工作,应当符合《基金会信息公布办法》的要求。

      基金会的年度工作报告除在登记管理机关指定的媒体上公布外,还应当置备于本基金会或社会团体,接受捐赠人的查询。

      基金会应当及时向社会公众公布下列信息:

      1. 发起人;
      2. 主要捐赠人;
      3. 基金会理事主要来源单位;
      4. 基金会投资的被投资方;
      5. 其他与基金会存在控制、共同控制或者重大影响关系的个人或组织;
      6. 基金会(或社会团体)与上述个人或组织发生的交易。

      以上规定同样适用于和其他具有公益性捐赠税前扣除资格的社会团体,故具有公募资质的社会组织都应遵守上述的规定。

      变相募捐

      20. 问:我们是一家非公募基金会,有企业提议跟我们合作,使用我们的徽标销售产品,并将销售收入的一定比例捐赠给我们,我们可以接受吗?

      答:我们认为这涉及到两个方面的法律问题。

      首先,非公募基金会,本来不具备面向不特定公众进行募捐的资质。但是该企业在销售的产品上,使用了非公募基金会的徽标,使得不特定的公众可能基于做慈善的心理购买产品,而所获得的销售收入又以一定的比例作为捐款由基金会获得。我们认为这可能会构成变相募捐。

      其次,是否能与企业开展这样的合作。基金会接受捐赠应当确保公益性。附加对捐赠人构成利益回报条件的赠与,不应视为公益捐赠,不得开具捐赠票据。

      另外,依照民政部的有关规定,基金会不得将本组织的名称、公益品牌或其他应当用于公益目的的无形资产用于非公益目的。而企业用基金会的徽标做广告,显然是出于商业目的。

      综上,我们认为,该基金会接受此合作提议违法的风险很大。如果基金会对于一些性质的界定不清晰,建议事先与业务主管单位或民政部门进行沟通。

      三. 要点提示

      赠与和接受赠与是民事主体的基本权利。因此,只要有相应民事权利能力和行为能力,任何社会组织甚至个人,都可以接受赠与。
 
      捐赠人对捐赠财产的使用有要求的,应根据捐赠协议的要求使用捐赠财产。 公益慈善捐赠信息公开和接受社会和捐赠人的监督是社会组织的基本义务。
 
      社会组织应严格依照章程规定的宗旨和业务范围进行活动。特别是基金会与企业的合作,法律有严格的规定,应在开展活动前,就是否合规进行风险评估。 

      不具备公募资质的社会组织不得对不特定的公众发起募捐。如果确有意愿,在法律框架允许的情况下,可以向当地的民政部门申请募捐资质;或者寻求与公募基金会合作,开展联合募捐或在公募基金会之下设立专项基金。

      四. 法律体系

     《中华人民共和国公益事业捐赠法》(全国人大常委会,生效日:1999年9月1日)
     《民办非企业单位登记管理暂行条例》(国务院,生效日:1998年10月25日)
     《社会团体登记管理条例》(国务院,生效日1998年10月25日)
     《基金会管理条例》(国务院,生效日2004年6月1日)
     《中华人民共和国合同法》(全国人民代表大会,生效日1999年10月1日)
     《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》(财政部,生效日:2003年5月1日)
     《财政部关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》(财政部,生效日:2009年10月20日)
     《民政部关于规范基金会行为的若干规定(试行)》(生效日:2012年7月29日)
     《公益慈善捐助信息公开指引》(颁布日:2011年12月16日)
     《上海市募捐条例》(生效日:2012年9月1日)
     《广州市募捐条例》(生效日:2012年5月1日)

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